Abasto eléctrico: la defensa jurídica hacia un arbitraje internacional

Ago 16, 2022 . Blogs 0

---

Muchas de las empresas instaladas en México deberán formular sus programas de inversión y de operación en función del acceso a modalidades de uso de energía limpia, dadas las restricciones y exigencias establecidas en el marco del riesgo climático, pero de renunciar a interponer un recurso jurídico, las empresas estarían consintiendo la violación a sus garantías, haciendo nulatoria la posibilidad de agotar los medios de defensa que prevé nuestro sistema jurídico y, por ende, imposibilitarían recurrir a un eventual arbitraje internacional.

CIUDAD DE MÉXICO (16/08/2022).–La judicialización de la regulación energética del país, en general, y de la electricidad, en particular, obedece a la tensión provocada por la política energética del régimen –expresada en modificaciones a las Leyes de Hidrocarburos y la de la Industria Eléctrica, sin desconocer que hubo esfuerzos administrativos previos contenidos en acuerdos y lineamientos de legalidad dudosa—, cuya aplicación abstracta aún se encuentra sometida al análisis de los tribunales federales y el marco jurídico aún vigente, trastornado por la irrupción inesperada y grotesca de alteraciones regulatorias que distorsionaron el régimen de mercado conforme al cual fue concebido.

Esta contribución sin embargo, se limitará a deducir la racionalidad operativa, financiera y de negocios que deben considerar los agentes económicos privados para  optar por el recurso judicial con respecto a las reformas relativas a la electricidad, únicamente, en tanto que los hidrocarburos y sus derivados no forman parte de la problemática regulatoria que me propongo revisar, ya  que para revisar la calidad legal de la gestión del petróleo y de los petrolíferos, la intervención de los órganos judiciales no responden a los mismos argumentos con las que se pretende explicar la conveniencia de judicializar unas u otras gestiones energéticas, pues mientras unos son, por su naturaleza, recursos naturales susceptibles de apropiación, otra –la electricidad— no lo es.

Así, en este artículo, la llamada gestión eléctrica se definiría como la actividad público-privada tendiente a garantizar el abasto eléctrico.

REGÍSTRATE AL EVENTO LÍDER EN LA INDUSTRIA 4.0.  UTILIZA EL CÓDIGO:

VanguardiaITM

CFE-IP: uno obtiene, el otro pierde

Actualmente, en cuanto a electricidad se refiere, la preocupación se ha centrado en la oferta, es decir, en deducir la incidencia que las reformas legales han tenido en la participación público-privada que en cuanto al abasto debe o puede corresponder a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y a los privados, en una relación de competencia en la que lo que uno obtiene, el otro lo pierde.

El debate deja fuera, sin embargo, la relevancia que tiene la conformación y estructura de la demanda efectiva de electricidad en cuanto omite considerar los intereses corporativos y de mercado que resultan afectados por las preferencias de la actual política energética y de la manera en que ha alineado los incentivos para obligar, o digamos favorecer, a que se consuma la electricidad proveniente de la CFE dejando de lado que la electricidad es un bien elástico en la oferta, es decir, el incremento de los precios o algunas consideraciones relativas a la calidad de ésta, permiten sustituirlas o pensar en diferentes formas de abastecimiento e inelástico en la demanda, en la medida que no es sustituible por otros bienes, aunque el precio aumente.

Muchos agentes económicos, en efecto, no sólo tienen preocupación respecto de la calidad de la electricidad que van a recibir por parte de la CFE, sino que también tienen serias dudas sobre la capacidad de ésta de atender el suministro: en cuatro años no se ha construido ninguna central eléctrica nueva ni se han modernizado las instalaciones físicas de transmisión y de distribución, por lo cual es real y verificable el riesgo de atención del suministro energético dependiente de los agentes energéticos públicos. Es dudosa la garantía de abasto.

Además, ya hay un antecedente de los primeros actos de aplicación de las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica de marzo de 2021: la Comisión Reguladora de Energía y la Secretaría de Energía sancionó a Iberdrola, empresa a la que le impidieron migrar su permiso de autoabastecimiento al Mercado Eléctrico Mayorista, con lo que imposibilitaron el abasto a los socios de la persona moral titular del permiso –en este caso Iberdrola—, a pesar de que las reformas no han sido declaradas constitucionales.

En caso de que este arreglo institucional llegue a generalizarse como conducta habitual del gobierno mexicano, al estar imposibilitadas de recibir la electricidad  proveniente de la CFE, las empresas usuarias de electricidad se verán obligadas a promover los medios de defensa jurídica que les concede la legislación nacional y lo harán por razones de mercado, ya sea por definiciones del mismo, exigencia de sus accionistas, restricciones corporativas, o por acceso a fondos financieros que privilegien el desempeño ambiental relacionado indirectamente con la calidad de la electricidad que le entregan sus proveedores, en este caso la CFE, que como se advierte en la literatura oficial, privilegia la energía primaria fósil, especialmente carbón, combustóleo, gas natural y diésel.

Cabe recordar que General Motors Company anunció este mismo año que preferiría salir de México y realizar sus inversiones en otros países, si no puede tener acceso a fuentes de electricidad limpias, situación de la cual es responsable nuestra legislación.

Judicializar el derecho a la energía limpia

Concluiré mencionando algunas razones adicionales que hacen necesario que las empresas consideren con seriedad judicializar su derecho a optar efectivamente por la energía limpia, más allá de la narrativa oficial:

1. La desinstitucionalización de la Administración Pública Federal, provocada para que los sujetos regulados (CFE) hayan capturado a los reguladores (Comisión Reguladora de Energía y la Secretaría de Energía, esencialmente) para imponer barreras de entrada a la producción y al consumo de energía limpia;
2. La aparición, cada vez mayor, de criterios judiciales para tutelar el derecho a la competencia y a un medio ambiente adecuado;

III. Las objeciones de nuestros socios comerciales a las medidas para privilegiar el uso del combustóleo proveniente de la refinación del crudo pesado mexicano;

1. La subrepresentación de la energía en los organismos cúpula del empresariado mexicano, que han perdido la capacidad e interés de construir y defender una política energética basada en las condiciones de competencia derivadas del acceso a la energía asequible, limpia y competitiva, y han optado por mantener una relación obsecuente con el gobierno;
2. La reciente publicación del Programa de Desarrollo del Sector Eléctrico Mexicano (PRODESEN), cuya elaboración y ejecución corresponde legal y obligatoriamente al subsector público energético, en el cual renuncian a alcanzar las metas de sustitución de energía fósil por limpia y, privilegian, con claridad, su disposición a atender la demanda agregada de electricidad con energías primarias fósiles.

Los escenarios de la Agencia Internacional de la Energía (IEA, por sus siglas en inglés) apuntan a que, en 2050, todavía existirá un uso importante de combustibles fósiles. Fuente: Deloitte. (Foto: Deutsche Messe)

Restituir la gobernanza energética

En este entorno, muchas de las empresas instaladas en México deberán formular sus programas de inversión y de operación, en función del acceso a modalidades de uso de energía limpia dadas sus restricciones corporativas y financieras, para atender las condiciones que exigen los mercados financieros, de crédito y de inversión en el marco del riesgo climático.

Al efecto, deberán evaluar con detenimiento y sensibilidad si la interposición de un medio de defensa en contra de los resultados indirectos de la política de recentralización eléctrica es una medida que contribuye a garantizar la permanencia en el mercado o no: los actos de molestia serán indirectos y afectarán el interés legítimo de los agentes económicos para optar por la electricidad que mejor les convenga, pero la interposición de un recurso jurídico traerá como consecuencia el reproche institucional. Es sólo un análisis de costo-beneficio con un retorno a mediano plazo.

Sin embargo, de renunciar a explorar la ejecución de esa medida por razón de políticas de relaciones públicas, estarían consintiendo la violación a sus garantías, haciendo nugatoria la posibilidad de agotar los medios de defensa que prevé nuestro sistema jurídico y, por ende, imposibilitarían recurrir a un eventual arbitraje internacional.

Se trata de mantener sólo durante 2 años, la posibilidad de restituir la gobernanza energética basada en el desempeño ambiental y socialmente responsable.

Consulta este artículo en la Revista Digital de Vanguardia Industrial: https://cutt.ly/wXhJ7t3

---

• derecho energético, energía, Energías Renovables, política energética, Sergio Ampudia, Unam, Vanguardia Industrial

---

---