“LitioMx”, innecesario e inoportuno

Sep 06, 2022 . Blogs 0

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La transición hacia la electromovilidad –en la cual el litio es una materia prima imprescindible para las baterías— es una tendencia creciente a medida que se acerca el año 2030. Ante esta perspectiva, la reforma a la Ley Minera –que otorga al Estado mexicano el dominio directo y administración del litio a través del organismo descentralizado “LitioMx”— excluye la participación privada por lo que no se otorgarán concesiones, contratos, licencias, permisos o autorizaciones, en tanto que dichos aspectos se reservan al gobierno, lo cual no solamente era innecesario, sino que pone en tensión al sistema jurídico al conllevar ciertas implicaciones de retroactividad no resueltas que podrían operar en contra de concesionarios que actualmente ya cuentan con ese estatuto jurídico y que la reforma a la Ley Minera no excluyó expresamente. Además, no bastará al país contar con el dominio directo y administración del litio, si el mercado no envía señales de disposición a pagar por la descarbonización de la movilidad.

CIUDAD DE MÉXICO (06/09/2022).- Para abordar el tema del litio en México empezaré por situar el tema en contexto: La historia jurídica del aprovechamiento de los recursos naturales del país ha estado asociada al modelo de Nación que caracteriza a un régimen, en tanto que no sólo propone una manera de definir un marco regulatorio conforme al cual se llevará a cabo la explotación y usufructo de éstos –ya sea en función de la inversión pública o de la privada—, sino que también define cuál será el papel que adopte el Estado para llevar a cabo esa función, ya sea regulándola o interviniendo directamente para suplir la intervención privada en aquellos casos en que lo considera estratégico para mantener el impulso del desarrollo económico y social.

Así, los diferentes ordenamientos regulatorios han transitado desde un régimen liberal conforme al cual los productos del subsuelo podían ser explotados libremente por los propietarios de la tierra hasta un régimen de concesiones determinado por la noción básica del dominio directo y de la propiedad originaria de la Nación de esos recursos, respecto de lo cual habría que agregar que la postura estatal ha sido históricamente variable: en el México independiente lo importante era la explotación de los metales preciosos , como plata y oro, esencialmente, hasta el período revolucionario en el que se incluye en la Constitución política el marco de propiedad y de apropiación de esos recursos que aún nos rige, en el que incluye de manera preponderante, a los hidrocarburos en el subsuelo como propiedad de la Nación.  Al respecto, cabe señalar que los diferentes cuerpos normativos que han regido al respecto, parten de las Ordenanzas de Minería de 1783 que consideraban el régimen de propiedad originaria de la Corona Española los recursos del subsuelo –desde luego los metales preciosos—, pasando, en un vuelco de 180 grados, a regular esos productos con otra lógica de apropiación sustancialmente diferente, como se observa en el Código de Minas, de 1884, la Ley Minera de 1892 y, en lo relativo a otro tema de aprovechamiento, la Ley del Petróleo de 1901.

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Habría que añadir, que la historia jurídica del país no se encuentra ajena al modelo de desarrollo económico que se percibe estatalmente: el crecimiento económico ha estado centrado en la especial visión conforme a la cual la estructura estatal se comporta de acuerdo a una lógica fácilmente comprensible que pasa por las políticas públicas que responden al interés público en: i) extinguir las formas pre-capitalistas de producción –la forma de producción hacendaria es un excelente ejemplo—; ii) impulsar el desarrollo del capitalismo en el país promoviendo la transición del sector agropecuario al manufacturero; y, iii) la re-apropiación de la explotación de los recursos naturales en manos privadas, especialmente extranjeras, en favor de la Nación representada por el Estado, como ocurrió con los hidrocarburos, y bajo esa lógica, pero diferenciando con claridad las condiciones de modo y de materia que distinguen a los recursos no renovables de los renovables, es decir, al petróleo y al gas natural de la electricidad, con la expropiación petrolera de 1938 y la estatización de la electricidad en 1960.

Es por ello, que la regulación del litio como recurso natural propiedad de la Nación, ahora contemplada en la reforma a la Ley Minera publicada en el Diario Oficial de la Federación de 2022, no ha resultado ajena a la vocación reivindicatoria del gobierno frente al aprovechamiento y explotación de sus recursos naturales, en cuanto a la forma. En cuanto al fondo, conviene tener en cuenta las siguientes precisiones, sin perjuicio que más adelante se revisen las consideraciones propiamente legales conforme a las cuales se decidió la incorporación del nuevo régimen jurídico del litio en nuestro sistema jurídico:

i) La Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos ya contemplaba de manera genérica que todos los recursos del subsuelo, sean hidrocarburos, metales, sales, etc., son propiedad de la Nación, siguiendo las prescripciones de la Escuela Clásica Española que se incluyeron en el artículo 27 de aquélla con motivo de la institucionalización del proceso revolucionario, en general, y del debate jurídico que se estableció con las 2 compañías petroleras respecto de la vigencia de sus permisos y autorizaciones para aprovechar el petróleo mexicano, concedidos conforme a la Constitución de 1857;

ii) A diferencia de otros recursos minerales, el litio nunca ha sido un bien apreciado por su valor estratégico, sino que éste se deriva –recientemente— de una suerte de consideraciones políticas y jurídicas que le atribuyen un carácter del que carece si no se le ubica en función de las cadenas de valor donde podría ser útil, como es el caso de su aprovechamiento para producir baterías de iones de litio para el almacenamiento de energía eléctrica en baterías para automóviles, teléfonos celulares o tabletas. Por tanto, aún suponiendo que eso tuviera viabilidad comercial, lo cierto es que en México no se ha desarrollado la tecnología pertinente para agregarle el valor de transformarlo en iones;

iii) El contexto de impulso global al uso de carros eléctricos que deberían utilizar estas baterías para efectos de autonomía en el consumo, está previsto de manera inmediata para que el 50% de ellos sustituya a los que utilizan combustibles derivados del petróleo, a más tardar en 2030, por lo que no bastará al país contar con el dominio directo y administración del litio si el mercado no envía señales de disposición a pagar por la descarbonización de la movilidad o no resulta asequible comercialmente hablando. Por lo que el material depende absolutamente de los desarrolladores de tecnología.

Respecto a la fórmula jurídica del tema, la reforma a la Ley Minera para reservar en favor “del pueblo de México” la exploración, extracción, beneficio y aprovechamiento del litio, así como para determinar que las cadenas de valor del metal se controlarán y administrarán por el Estado a través de un organismo descentralizado, excluye la participación privada al respecto; conforme a ello, no se otorgarán concesiones, contratos, licencias, permisos o autorizaciones, en tanto que dichos aspectos se reservan al gobierno, lo cual no solamente era innecesario sino que pone en tensión al sistema jurídico al conllevar ciertas implicaciones de retroactividad no resueltas que podrían operar en contra de concesionarios que actualmente ya cuentan con ese estatuto jurídico y que la reforma a la Ley Minera no excluyó expresamente.

Con ese motivo, el 23 de agosto de 2022 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la creación de la paraestatal “Litio para México”, con la acronimia “LitioMx”, con las atribuciones genéricas de manejar de manera exclusiva la administración, control, uso y comercialización de ese metal, coordinado sectorialmente por la Secretaría de Energía.

Recientemente, el Presidente de la República dio a conocer el nombramiento de Pablo Daniel Taddei Arriola como Director General del organismo, de lo cual se espera lo siguiente:

i) Un organismo acotado institucionalmente en función de que operará con los recursos presupuestales que le destine al efecto la Secretaría de Energía, tanto para la creación de la estructura operativa como para su funcionamiento, de lo cual no pueden guardarse muchas expectativas;

ii) Un nombramiento violatorio del artículo 12 del propio Decreto de creación y de los artículos 21 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales y 14 de su Reglamento en tanto carece de la experiencia exigida para tal efecto.

iii) En un marco institucional tan confuso y errático es difícil prever cómo se comportará este organismo en función de la dinámica de los mercados internacionales de “commodities” en los que participan otros países con precios mucho más bajos que los que pueda ofrecer el litio mexicano –salvo que se decida subsidiarlo también como otros bienes—, como pueden ser Bolivia, Argentina e incluso China, por una parte, y del desarrollo tecnológico que cada día va generando alternativas disruptivas como son las celdas de hidrógeno y de combustible a partir de tierras raras, por la otra. Es evidente que la transición hacia la energía limpia en la movilidad es una tendencia creciente a medida que se acerca el año 2030, porque la economía internacional se está moviendo rápidamente al sector servicios, en el que, sin contar con el transporte, se produce la cuarta parte de los gases de efecto invernadero, por lo que la electrificación de la movilidad lleva su propia lógica. Si bien el gas natural se acepta aún como la energía de transición incluso para los vehículos, lo cierto es que la sustituibilidad de los petrolíferos, es un hecho previsible en función de los altos precios que, a mediano plazo, aún seguirán caracterizando el mercado de hidrocarburos en tanto la guerra de Rusia y Ucrania no parezca tener un final inmediato.

Concluiría apuntando que la decisión de centralizar la cadena de valor del litio en el ámbito del manejo de una entidad paraestatal fue innecesaria –pues el marco jurídico admite que el Estado decida discrecionalmente si otorga o no concesiones para la explotación de un bien—, inoportuna –ya que los mercados están transitando hacia el aprovechamiento de tecnologías, no a la apropiación de recursos naturales— y floja  si se toma en cuenta que “LitioMx” no parece ser una respuesta institucional adecuada para la formulación de políticas públicas relacionadas con la transición energética. Al tiempo…

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